Podstawy konstytucyjne małżeństw osób tej samej płci w Kenii w świetle prawa osobistego i przekonań

Abstrakt

Prawa człowieka w Kenii są uznawane na mocy artykułu 19 Konstytucji za przysługujące każdej jednostce i nie są przyznawane przez państwo. W związku z tym, pomimo zachowania uprawnień policyjnych państwa, Konstytucja nadal chroni jednostki przed przemocą, nieludzkim i poniżającym traktowaniem, a także torturami psychicznymi, zarówno ze strony podmiotów publicznych (państwa), jak i prywatnych (społeczeństwa). Te głęboko zakorzenione prawa leżą u podstaw godności ludzkiej, która jest również podstawą uznania wszystkich praw człowieka. Oprócz wolności i godności człowieka, Konstytucja uznaje również prawo do zawarcia małżeństwa, ale ogranicza je na mocy artykułu 45(2) do osób płci przeciwnej. Jednakże artykuł 45(4) nakazuje uznawanie innych małżeństw zawartych na podstawie prawa osobowego, tradycji i systemów wierzeń, których przestrzegają osoby pragnące zawrzeć małżeństwo na ich podstawie. Artykuł 45(4) nie ogranicza zatem takiego uznania do małżeństw zawartych między osobami płci przeciwnej, w przeciwieństwie do artykułu 45(2). Te dwa artykuły są równo rozdzielone przepisem o równości stron w małżeństwie, co ogranicza ich interpretację następczą lub łączną jako odnoszącą się tylko do jednego i tego samego rodzaju małżeństwa. Taka rozbieżna interpretacja prowadzi do konfliktu co do tego, czy małżeństwo osób tej samej płci jest dopuszczalne tylko na mocy artykułu 45(4), a nie artykułu 45(2), czy też obu. To napięcie jest dodatkowo zaostrzone przez zakaz kontaktów między osobami tej samej płci na mocy artykułów 162, 163 i 165 Kodeksu karnego. Aby rozwiązać tę lukę prawną, niniejszy artykuł proponuje Dwa podejścia do ustanowienia praw małżeńskich dla osób tej samej płci. Pierwsze podejście polega na przyjęciu interpretacji, która nadaje moc prawną Artykułowi 45(4) poprzez uznanie wolności wszystkich osób do zawarcia małżeństwa z osobą przez siebie wybraną, wyrażonej w prawie zwyczajowym i zgodnie z Artykułem 20(3). Drugie podejście polega na zastosowaniu doktryny konstytucyjnych półcieni poprzez interpretację prawa do wolności, prywatności, ekspresji, zrzeszania się i własności, tak aby stworzyć cień prawa wszystkich osób, niezależnie od ich orientacji seksualnej, do zawarcia małżeństwa z osobą przez siebie wybraną. Aby to osiągnąć, niniejszy artykuł analizuje treść, charakter i zakres prawa do wolności i bezpieczeństwa osobistego, a także pojęcia równej ochrony, należytego procesu i przyrodzonej godności, rozumiane w kontekście amerykańskim i kenijskim. Na podstawie analizy niektórych niedawnych orzeczeń kenijskich sądów dotyczących homoseksualizmu, niniejszy artykuł stwierdza, że  prawa małżeńskie osób tej samej płci są zapisane w konstytucji na mocy prawa zwyczajowego i zostały zagwarantowane przez sądy jako wolność zrzeszania się, wolność, niedyskryminacja i prywatność.